上诉人蔺X因与被上诉人史X离婚纠纷一案，不服原阳县人民法院(2008)原民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：1993年，原、被告经人介绍相识，于1994年8月12日在原阳县城关镇人民政府办理结婚登记手续，领取结婚证书，1995年3月26日举行典礼仪式，开始同居生活。原、被告婚后感情尚可，1998年9月29日生长子蔺X非、生次子蔺X凡。近年来，原、被告夫妻感情逐渐变差，2007年9月13日，原告起诉与被告离婚，后又撤诉。2008年7月9日，原告再次起诉与被告离婚，被告于庭审中表示同意离婚。
本案在审理过程中，原、被告就儿子抚养、钢材门市部外的其它事项达成如下协议：一、被告史X的婚前个人财产：一套三组合大立柜、一套三组合迎面柜、一台缝纫机、一台锁边机归史X所有;二、婚后共同财产：一辆豪爵骑式125型摩托车归原告蔺X所有;五间楼房作价22万元，归蔺X所有，蔺X付给史X楼房价款的一半11万元;三、其他共同财产：钢材价值220720元、一辆骊威轿车价值8万元、门市部三间房价值8000元、冰箱价值500元、电视、音箱价值1000元、两台空调价值3000元、三辆小四轮拖拉机及三个平板车价值26800元、调直机、弯曲机、环筋机、切割机共价值5000元，共计345020元;四、共同债权309616元，共同债务21000元(欠郑州12000元，欠老焦9000元);五、帐由蔺X保管，其中帐、货会有新变动，售款当天分清;六、钢材门市部的经营权由谁享有，本协议第三条、第四条、第五条包括的财产、债权、债务及帐归享有经营权的一方所有，所有人给另一方该财产价值一半的补偿。原、被告均要求抚养两个儿子，均要求对钢材门市部享有所有权和经营权，均说明了理由，双方争执互不相让，依照司法解释的有关规定，双方均同意采取竞价的方式解决所有权和经营权问题，最后以蔺X按时交纳经营价款取得钢材门市部的所有权和经营权。
原告蔺X于庭审后同意竞价时提出在建造五间楼房时，用其父母价值5万元的下房料及其父母投资1万元，被告仅认可用了价值1万元的下房料，并称仅原、被告添的财产就价值22.7万元，双方按22万元计算，对此原、被告均没有提交直接证据。被告于竞价后以无处居住为由要求对五间楼房进行分割。原审认为，原告要求离婚，被告同意离婚，应准予原、被告离婚。原、被告均要求抚养儿子，均说明了理由，根据两个儿子已满十周岁，双方抚养儿子条件相当的情况，酌定长子蔺X非由原告抚养，次子蔺X凡由被告抚养，抚养费各自理。钢材门市部由蔺X享有经营权和所有权，如果蔺X转让或出租钢材门市部的经营权或所有权，史X享有优先权。
其他财产、债权、债务等事项按双方所定协议办理。关于五间楼房问题，由于被告史X在离婚后无处居住，所以，其要求分割房产的请求应予支持，根据史X的要求及楼房现状，酌定楼房二层归史X所有，史X对楼梯、院内厕所及出路享有共有权利。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十八条之规定，原审判决：一、准予原告蔺X与被告史X离婚;二、被告史X现存于原告蔺X家的婚前个人财产(详见查明部分)归史X所有。判决生效后十日内履行;三、婚生长子蔺X非由蔺X抚养，婚生次子蔺X凡由史X抚养，抚养费各自理。四、夫妻共同财产：一辆豪爵骑式125型摩托车归蔺X所有，五间楼房的第二层归史X所有，其它楼房归蔺X所有，史X对楼梯、院内厕所及出路享有共有权利。判决生效后十日内履行;五、其他夫妻共同财产：钢材门市部由蔺X经营，钢材、骊威汽车、三间房、冰箱、电视音箱、两台空调、三辆小四轮拖拉机及三辆平板车、调直机、弯曲机、环筋机、切断机及债权约309616元、债务21000元归蔺X所有，蔺X付给史X上述财产价值一半约28万(具体数额以双方最后结算数额为准)的补偿，判决生效后十日内履行。本案件受理费2300元，邮寄费88元，合计2388元，原、被告各负担1194元。
蔺X不服原审判决上诉称：1、诉争的五间楼房建在上诉人父母的宅基上，并且该房建设时使用了上诉人父母老房子的建筑材料，故该房屋不是夫妻共同财产，不应由双方进行分割。双方离婚后无法再继续与父母共同使用该房屋，否则会造成更大矛盾，被上诉人离婚后分得的财产足以另购住房居住，故请求撤销原判第四项关于楼房分割的判决。2、双方对钢材门市部竞价后，共同认可的债权为309616元，其中有一笔共计2万元债权在诉讼期间被被上诉人收取，故要求其归还。被上诉人史X答辩称：1、诉争的五间楼房是夫妻关系存续期间双方共同投资所建，应为夫妻共同财产，虽然上诉人父母在建房时有少量投资，但应依法认定为对夫妻双方的赠与，宅基地的性质并不影响房屋所有权认定，故原审认定该房屋系夫妻共同财产并予以分割正确， 2、上诉人主张的被上诉人收取了属于309616元债权中的2万元债权，没有任何证据可证实，该请求不能成立。
二审诉讼中上诉人提交证据有：1、原阳县城关镇牛井村村民委员会证明一份，证明案涉楼房所在宅基使用权归蔺X父亲。2、董启顺书写的欠条一份及史X书写收条(复印件)一份，证明史X在诉讼期间收取了属于双方竞价协议中约定309616元债权中的2万元债权，依双方约定该2万元债权应归上诉人，故要求被上诉人返还。被上诉人对证据1认为土地使用权应由行政机关出具的土地使用权证作为认定依据，且土地使用权的归属与案涉楼房的权属没有直接关系;对证据2真实性无异议，但认为这两万元债权并不在双方竞价协议中约定的309616元债权中包括。本院认为被上诉人对证据1所提异议成立，对证据1不予认定;对证据2本院认为双方最终竞价协议签订是2008年9月12日，而史X收取的该笔2万元债权是2008年9月11日，早于双方竞价协议，故上诉人主张的证明目的本院不予认定。
经审理查明：位于原阳县城关镇牛井村的五间楼房现由蔺X父母居住，该楼房是在蔺X父母老宅院上翻建，蔺X在原阳县城钢材门市部居住，史X在原阳县城离蔺X不远处另一门市部居住，双方在该楼房建好后未在该房屋中居住过。本院审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：我国婚姻法规定离婚自由，本案中双方当事人均同意离婚，经调解和好无效，说明双方夫妻感情已经破裂，应准予离婚。诉争的五间楼房系蔺X与史X夫妻及蔺X父母共同建造，双方在诉讼中均认可该楼房使用了蔺X父母的建筑材料，故该楼房性质应属于蔺X父母与史X夫妻的共同共有财产，故不宜对该房屋进行实物分割，双方均认可在该楼房中有其夫妻22万元出资，该22万元应作为夫妻共同财产依法分割，本着离婚财产分割照顾子女和女方利益原则，史X应适当多分，本院酌定史X分得12万元，蔺X分得10万元，蔺X在给付史X12万元后取得该房产中属于双方共有的房屋产权。蔺X上诉主张史X取走属于双方竞价协议约定的309616元中2万元债权，并要求返还的请求，其未提供充分证据证实，本院不予认定。故蔺X该部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：
一、维持原阳县人民法院(2008)原民初字第682号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及原审诉讼费负担;
二、变更原阳县人民法院(2008)原民初字第682号民事判决第四项为：一辆豪爵骑式125型摩托车归蔺X所有，位于原阳县牛井村197号的五间楼房中属于史X与蔺X夫妻共同所有的房屋归蔺X所有，蔺X于本判决送达后十日内给付史X房屋分割款12万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费250元，由上诉人蔺X负担。
本判决为终审判决。
二〇〇九年三月三十日
