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[摘要]：我国新婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，体现了婚姻本质，保障了离婚自由，适应了司法需要；在适用范围上，既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚；在赔偿方式上，财产损失与精神损失均可得到救济；在构成要件上，也有着较为严格的限制。 [关键词]：离婚 损害赔偿 婚姻本质 离婚自由 一、案例的引入与问题的提出 案例1 ： 莫某1986年冬经人介绍与同村男黄某相识，1987年7月登记结婚。婚后莫某红杏出墙，与同村男青年任某勾搭成奸。1993年5月13日莫任私奔，在外同居，一起打工。1997年7月生一男孩。今春，莫某以分居9年之久、感情却已破裂为由向浙江省长江县人民法院提出离婚诉讼。黄某要求莫某赔偿3万元精神损害赔偿费。前不久，法院依据新婚姻法第46条经调解由莫某赔偿黄某1万元。[1] 案例2 ： 原告王某与被告褚某自1999年结婚以来，双方经常为生活琐事争吵。今年3月中旬，褚某更是出手殴打王某。王某遂向上海市奉贤县人民法院起诉离婚。庭审中，王某要求法院依法判令被告就殴打行为赔偿，被告并不否认，经法院调解离婚，协议由被告赔偿原告2000元。[2] 这两则案例均为我国新婚姻法实施以来审结的新类型案件，涉及到了新婚姻法中的“离婚损害赔偿制度”。这一制度是我国首次引入的一项先进婚姻法律制度。新婚姻法专设“救助措施与法律责任”一章，在第46条明文规定了离婚损害赔偿的四种情形。这标志着我国婚姻家庭法治建设又一次走上了一个新的台阶。因此，很有必要对这一斩新的制度作一番研究与探讨。 二、离婚损害赔偿制度概述 所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如，“法国民法典”第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”[3]我国台湾地区“民法典”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”[4] 离婚损害赔偿制度，之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。以笔者之见，我国新婚姻法确立离婚损害赔偿制度，有着十分重要的意义。
（一） 确立离婚损害赔偿制度，揭开了婚姻“契约”本质的面纱 婚姻，是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。法治环境下的婚姻家庭必然是“法治家庭”。因而，婚姻契约所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要有婚姻法所设定。这种由婚姻法所事前规制的权利义务应是婚姻契约的主要内容，也是婚姻的核心所在。 契约强调权利，因此，我们可以说，婚姻意味着权利；而婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，因此，我们也可以说，婚姻意味着义务，或者说，婚姻意味着责任。从这个角度讲，配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，这是婚姻的“契约”本质的有力体现。换句话说，离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）损失的法律后果。 长期以来，婚姻的“契约”本质在我国受到禁锢，契约与婚姻似乎水火不相容，承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种交易。应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。近来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。可喜的是，这种认识已经反映到婚姻立法上来。这次婚姻法修正案中就有许多制度折射出了婚姻的“契约”本质。比如，离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。 可见，确立离婚损害赔偿制度，凸现了婚姻的“契约”本质，揭开了婚姻本质的面纱。 （二） 确立离婚损害赔偿制度，拓展了婚姻“离异”自由的空间 婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。 离婚，不仅使夫妻双方的婚姻权利义务关系终止，即，解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。婚姻关系中处于弱势的一方就是婚姻领域里的“弱者”。弱者在解除婚姻契约之后，往往陷入离婚所引发的心理伤感或精神顾虑，甚至基本的物质生活也不能保证。为了避免这一系列问题的出现，许多婚姻弱者宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻契约，也不会轻易选择离婚。由此，婚姻“离异”自由的空间显得捉襟见肘，婚姻自由原则不能得到有效的保证，背离了婚姻的本质，违反了婚姻法的原则和精神。
相反，确立了离婚损害赔偿制度，就可以使无过错一方（弱势一方）得到相应的救济、补偿和安慰。这样就消除了当事人为解除婚姻契约带来的许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的“离异”自由空间。修改前的婚姻法没有离婚损害赔偿制度，在一定程度上限制了婚姻自由，尤其是离婚自由。新婚姻法把这项制度明确规定下来，不仅是对婚姻“契约”本质的整体认可，更透视出了婚姻契约中的具体内涵，特别是“自由”内涵。也就是说，离婚损害赔偿制度的确立，进一步保障了婚姻的“离异”自由，拓展了婚姻“离异”自由的空间。 （三） 确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻“司法”实践的呼唤 在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害。比如，过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。 另一方面，原婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。如不对无过错一方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。[5] 同时，原婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害不能得到抚慰和补偿。 上述问题给司法实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列余音（如无过错一方的财产损失与感情创伤等）却无法通过司法手段消除。因此，司法实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道。所以，确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻“司法”实践的呼唤。 三、离婚损害赔偿制度的内容 新婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。事实上，从立法技术和立法规范角度讲，婚姻法也只能作出这样的规定。这已经标志我国确立了离婚损害赔偿制度。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。兹分述之。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围 根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚与诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。亦即，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。 协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主
